Основными нормативными актами, регулирующими порядок проведения закупок в Республике Беларусь в настоящее время являются Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З "О государственных закупках товаров (работ, услуг)" (далее – Закон о государственных закупках), Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 591 "О проведении процедур закупок при строительстве" (далее - Указ №591), Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 №88 (далее - Положение о закупках в строительстве) и Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 N 229 "О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств" (далее – Постановление №229).
Однако данные нормативные акты не содержат прямых норм устанавливающих ответственность за нарушение законодательства о закупках.
В частности, согласно ст. 58 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З "О государственных закупках товаров (работ, услуг)" (далее – Закон о государственных закупках), вступившего в силу с 1 января 2013 года, лица, виновные в нарушении законодательства о государственных закупках, несут ответственность, установленную законодательными актами. Аналогичная формулировка содержится и в п.88 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 №88 (далее - Положение о закупках в строительстве). Согласно данной норме лица, виновные в совершении правонарушений при организации и проведении подрядных торгов (торгов, переговоров), несут ответственность в соответствии с законодательством.
Как правило, за нарушение действующего в Республике Беларусь порядка проведения закупок, применяется административная ответственность, установленная нормами Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП). Однако в некоторых случаях нарушение установленных законодательством норм, регулирующих порядок проведения закупок, может повлечь ответственность и на сновании норм Уголовного кодекса.
Административная ответственность
Административные правонарушения в сфере закупок ответственность за которые установлена КоАП
|
Норма КоАП |
Состав правонарушения |
Санкция |
|
Статья 23.83 |
Нарушение должностным лицом либо государственным служащим, не являющимся должностным лицом, установленного законодательством порядка проведения конкурсов и аукционов, если в этих действиях нет состава преступления, за исключением нарушений порядка проведения конкурсов и аукционов, ответственность за которые предусмотрена иными статьями Особенной части КоАП |
Штраф в размере от 10 до 30 базовых величин |
|
Часть 4 ст. 11.16 |
Не предусмотренное законодательством ограничение должностным лицом или индивидуальным предпринимателем доступа поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к участию в процедуре государственной закупки, в том числе посредством несоблюдения правил размещения информации о государственных закупках;
Иное нарушение порядка выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь;
Изменение должностным лицом заказчика (уполномоченной организации) или индивидуальным предпринимателем условий договора на государственную закупку, если иное не предусмотрено актами законодательства, которое влечет дополнительное расходование средств из республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов либо уменьшение количества закупаемых товаров (объема выполняемых работ, оказываемых услуг) или ухудшение их качества;
Уклонение руководителями государственных заказчиков от заключения государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд в случае, когда заключение таких контрактов (договоров) является обязательным |
Штраф в размере от 10 до 50 базовых величин |
|
Часть 1 ст. 21.17 |
Непроведение должностным лицом или индивидуальным предпринимателем в предусмотренных законодательством случаях подрядных торгов на строительство объектов, торгов при размещении необходимых для этих объектов заказов на выполнение работ, оказание услуг, поставку товаров за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь или несоблюдение порядка их проведения при стоимости строительства объектов от трех тысяч до пятидесяти тысяч базовых величин - |
Штраф в размере до 20 базовых величин; на индивидуаль-ного предприни-мателя - до 20 базовых величин; на юридическое лицо - от 100 до 500 базовых величин |
|
Часть 2 ст. 21.17 |
Деяния, предусмотренные частью первой ст. 21.17, но при стоимости строительства объектов от 50 000 базовых величин и более, в том числе при осуществлении строительства за счет иных источников, кроме указанных в части 1 ст. 21.17
|
Штраф в размере до 30 базовых величин; на индивидуаль-ного предпри-нимателя - до 30 базовых величин; на юридическое лицо - от 500 до 1 000 базовых величин
|
|
Часть 3 ст. 21.17 |
Финансирование должностным лицом строительства объектов за счет средств республиканского или местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь без проведения подрядных торгов в случаях, установленных законодательными актами. |
Штраф в размере от 10 до 30 базовых величин
|
|
Статья 11.77. |
Нарушение установленных законодательством требований к порядку осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств юридических лиц, имущество которых находится в государственной собственности, хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых находятся в государственной собственности.
|
Штраф в размере до 50 базовых величин. |
Статья 23.83 КоАП является общей нормой, предусматривающей ответственность за любые нарушения установленного законодательством порядка проведения конкурсов и аукционов. Однако ответственность по данной статье применяется в случае отсутствия специальных норм устанавливающих ответственность за отдельные виды таких нарушений. При этом КоАП содержит целый ряд специальных норм, устанавливающих ответственность за определенные нарушения порядка проведения закупок.
Ответственность за нарушение в сфере проведения государственных закупок
Статьей 11.16 КоАП установлена ответственность за нарушение порядка использования средств бюджета, государственных внебюджетных фондов и организации государственных закупок товаров. При этом, как указано в вышеприведенной таблице часть четвертая данной статьи устанавливает ответственность за нарушение порядка выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь, а также за не предусмотреное актами законодательства изменение должностным лицом заказчика (уполномоченной организации) или индивидуальным предпринимателем условий договора на государственную закупку. Следует отметить, что ответственность по указанной статье применяется при условии, что в вышеуказанных деяниях нет состава преступления установленного статьями Уголовного кодекса.
В настоящее время перечень процедур, применяемых при проведении государственных закупок, определен Законом о государственных закупках. В соответствии с ним при проведении государственных закупок применяются следующие процедуры: открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений, процедура закупки из одного источника, биржевые торги.
Таким образом, нарушение порядка проведения указанных процедур государственных закупок влечет ответственность по части четвертой ст. 11.16 КоАП.
Ответственность за нарушение в сфере проведения закупок счет собственных средств
Статей 11.77 КоАП установлена ответственность за нарушение установленных законодательством требований к порядку осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств юридических лиц, имущество которых находится в государственной собственности, хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых находятся в государственной собственности.
Порядок осуществления таких закупок определен нормами Постановления № 229. В соответствии с п.п. 2.1. п. 2 данного постановления вышеуказанные организация обязаны осуществлять закупки за счет собственных средств с применением конкурсов, электронных аукционов и других видов конкурентных процедур закупок, а также процедуры закупки из одного источника. При этом виды таких процедур, а также условия их применения и проведения, требования к заключению и исполнению договоров на закупки, а также иные положения, связанные с осуществлением организацией закупок за счет собственных средств, определяются организацией самостоятельно, и указываются в соответствующем локальном нормативном акте (порядке осуществления закупок за счет собственных средств) с учетом требований, содержащихся в данном постановлении.
Ответственность за нарушение порядка проведения закупок в строительной сфере
Еще одной специальной нормой, устанавливающей ответственность за нарушение порядка проведения процедур закупок является статья 21.17 КоАП. Данной статьей установлена ответственность за нарушение порядка проведения торгов при строительстве объектов. При этом нормы указанной статьи устанавливают ответственность за нарушение порядка проведения таких торгов как при строительстве за счет бюджетных средств, так и при строительстве, финансируемом за счет любых иных источников.
Таким образом, в случае нарушения порядка проведения процедур торгов при строительстве, ответственность за такие нарушения будет наступать по статье 21.17 КоАП вне зависимости от того за счет каких средств осуществляется финансирование такого строительства.
Необходимо также отметить, что диспозиция части первой ст. 21.17 КоАП в качестве противоправного деяния указывает как непроведение подрядных торгов или торгов при размещении заказов на выполнение работ, оказание услуг, поставку товаров для строительства, так и несоблюдение порядка их проведения. При этом для применения ответственности за указанное нарушение по части первой ст. 21.17 КоАП необходимо наличие еще двух критериев, а именно:
1) строительство объекта должно финансироваться за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь;
2) стоимость такого строительства должна составлять составляет сумму от 3 000 до 50 000 базовых величин.
Ответственность за деяния установленные частью первой ст. 21.17 КоАП, но при стоимости строительства объектов от 50 000 базовых величин и более установлена частью второй данной статьи. При этом ответственность по данной норме наступает вне зависимости от источника финансирования объекта, то есть и при осуществлении строительства за счет собственных средств организации.
Как видно из приведенных норм ст. 21.17 КоАП данная статья является специальной нормой устанавливающей ответственность за непроведение или нарушение порядка проведения процедуры торгов при строительстве объектов.
Однако Указ № 591 предусматривает, в ряде случаев, обязанность размещения заказов для строительства не путем проведения торгов, а путем проведения процедуры переговоров.
Следует отметить, что установленная Указом №591 и Положением о закупках в строительстве процедура переговоров торгами не является. Соответственно за непроведение такой процедуры или за нарушение установленного порядка ее проведения ответственность по ст. 21.17 КоАП применяться не может.
Однако это не означает, что непроведение процедуры переговоров или нарушение порядка ее проведения не влечет ответственности за такое правонарушение.
Как мы говорили выше статей 11.77 КоАП установлена ответственность за нарушение установленных законодательством требований к порядку осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств юридических лиц, имущество которых находится в государственной собственности, хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых находятся в государственной собственности.
Таким образом, при непроведении процедуры переговоров или нарушении порядка ее проведения при осуществлении закупок для объекта строящегося за счет собственных средств юридических лиц, указанных в диспозиции ст. 11.77. КоАП, влечет применение ответственности по данной статье.
Несколько иначе выглядит ситуация в случае, проведения процедуры переговоров для строительства при финансировании такой закупки за счет бюджетных средств или средств государственных внебюджетных фондов.
Очевидно, что бюджетные средства не относятся к понятию «собственные средства организаций». Соответственно, ответственность за нарушения при проведении процедуры переговоров для закупки, финансируемой за счет бюджетных средств, по ст. 11.77. КоАП наступать не может.
В то же время согласно п.п. 1.3. Указа №591, до 1 января 2016 г. при проведении процедур закупок при строительстве законодательство о государственных закупках товаров (работ, услуг) не применяется. Соответственно на такие закупки не распространяется действие норм Закона о государственных закупках.
Однако неприменение, до вышеуказанного срока, законодательства о государственных закупках к процедурам закупок в строительстве не означает, что такие закупки, проводимые за счет бюджетных средств, не подпадают под определение понятия «государственная закупка». Следует напомнить, что понятие «государственная закупка» содержится и в иных нормативных актах. В частности, п.1. ст.1 Протокола о порядке регулирования закупок, который является Приложением N 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе определено, что государственной закупкой является приобретение заказчиками товаров, работ, услуг, и иные закупки за счет бюджетных, а также иных средств в случаях, предусмотренных законодательством о закупках, а также отношения, связанные с исполнением договоров (контрактов) о закупках.
Таким образом, представляется, что при нарушении порядка проведения процедуры переговоров, проводимых для закупки финансируемой за счет бюджетных средств или средств государственных внебюджетных фондов, ответственность должна наступать по ч. 4 ст. 11.16 КоАП (нарушение порядка выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь).
Следует напомнить еще об одной специальной норме КоАП, устанавливающей ответственность за правонарушения, совершаемые при проведении закупок в строительстве. Частью третьей ст. 21.17 КоАП установлена ответственность за финансирование должностным лицом строительства объектов за счет средств республиканского или местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь без проведения подрядных торгов в случаях, установленных законодательными актами.
Таким образом, в случае если заказчиком будет начато финансирование строительства без проведения подрядных торгов, в случаях когда их проведение является обязательным, то кроме ответственности по части первой или второй ст. 21.17 КоАП должностные лица будут нести ответственность и по части третьей той же статьи.
Уголовная ответственность за нарушение порядка проведения закупок
Статьей 251 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) установлена ответственность за срыв публичных торгов. В соответствии с данной нормой совершение с корыстной целью действий, приведших к срыву публичных торгов в ущерб собственнику имущества или иному лицу, наказывается штрафом, или исправительными работами на срок до двух лет, или арестом на срок до трех месяцев, или ограничением свободы на срок до двух лет.
Применение ответственности по указанной статье обусловлено наличием двух обязательных признаков субъективной стороны преступления, а именно наличием прямого умысла и корыстной цели при совершении преступления. Таким образом, для привлечения лица к ответственности за совершение такого преступления необходимо установить, что виновное лицо осознавало, что своими действиями оно срывает проведение публичных торгов, и желало совершить данные действия в ущерб собственнику имущества или иному лицу. При этом также необходимо установить, что лицо, совершившее указанные действия, стремилось получить имущественную выгоду.
Следует отметить, что ст. 251 УК является специальной нормой, регулирующей ответственность в сфере закупок. Вместе с тем в деяниях лиц, осуществляющих организацию и проведение закупок, могут быть выявлены признаки иных преступлений, предусмотренных УК. В частности, виновные лица могут быть привлечены к уголовной ответственности за совершение должностных преступлений по соответствующим частям ст. 424 (злоупотребление властью или служебными полномочиями), ст. 425 (бездействие должностного лица), ст. 427 (служебный подлог), ст. 428 (служебная халатность), ст. 430 (получение взятки) УК и т.д.
Иные последствия нарушения законодательства о закупках
Говоря об ответственности за нарушения норм законодательства при осуществлении закупок, нужно упомянуть о некоторых последствиях, наступающих в результате таких нарушений.
В соответствии со ст. 419 ГК торги, проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. При этом признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.
Аналогичные нормы содержатся и в ст. 57 Закона о государственных закупках.
Так в соответствии с п.1 данной статьи процедура государственной закупки, проведенная с нарушением законодательства о государственных закупках, может быть признана судом недействительной по иску заинтересованного лица. При этом, согласно п.2 данной статьи признание процедуры государственной закупки недействительной влечет недействительность договора, заключенного по результатам такой процедуры.
Как видно из приведенной нормы, в отличие от ст. 419 ГК определяющей возможность признания недействительной только процедуры торгов, Закон о государственных закупках предоставляет возможность признать недействительной любую процедуру государственной закупки, проведенную с нарушением законодательства.
Однако следует учитывать, что не всякое нарушение порядка проведения процедуры закупки может являться основанием для признания ее недействительной.
Пунктом 6 постановления Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 04.04.2007 № 25 «О некоторых вопросах судебной практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о торгах» (далее - Постановление № 25) установлено, что основанием для признания торгов недействительными могут служить нарушения правил проведения торгов, которые могли повлиять на определение результатов торгов.
В соответствии с п. 8 постановления № 25 к таким нарушениям правил проведения торгов могут относиться:
- нарушение порядка и сроков извещения сторон;
- проведение торгов ранее назначенных сроков;
- отсутствие в извещении сведений, предусмотренных п. 2 ст. 418 ГК (время, место и форма торгов, их предмет и порядок проведения, порядок оформления участия в торгах и определения лица, выигравшего торги, сведения о начальной цене);
- необоснованный отказ в допуске лица к участию в открытых торгах;
- несоблюдение организатором торгов условий их проведения, содержащихся в извещении и тендерной документации;
- признание победителем лица, не имевшего права участвовать в торгах;
- продажа на торгах имущества лица, не являющегося его собственником;
- выставление на торги изъятого из оборота (ограниченного в обороте) имущества;
- иные существенные нарушения, повлиявшие на результаты торгов.
При этом постановлением № 25 определено, что при рассмотрении споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, суд должен оценить, насколько допущенное нарушение является существенным. Если нарушения, на которые ссылается заинтересованное лицо, не повлияли и не могли повлиять на результаты торгов, основания для удовлетворения такого требования отсутствуют.
В случае если торги были проведены с нарушениями, которые могли повлиять на их результаты, заинтересованные лица до заключения по результатам торгов договора могут обжаловать их результаты непосредственно организатору торгов. Рассмотрение такой жалобы будет производиться в общем порядке рассмотрения жалоб, установленном законодательством.
Однако в случае если договор по результатам процедуры закупки, проведенной с нарушениями, уже заключен, обжалование действий организатора процедуры следует осуществлять в судебном порядке путем подачи иска о признании процедуры закупки недействительной. При этом нужно иметь в виду, что признание процедуры закупки недействительной влечет не расторжение договора, заключенного по результатам такой процедуры, а признание такого договора недействительным.
Согласно п. 1 ст. 167 ГК сделка является недействительной по основаниям, установленным ГК либо иными законодательными актами, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). При этом исходя из ст. 168 ГК недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Однако если из содержания сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время. Соответственно при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены ГК либо иными законодательными актами.
М.В. Бенсман,
управляющий партнер адвокатского бюро «Кунцевич, Бенсман и партнёры»